La violation du devoir de fidélité ne peut être invoquée que par les époux entre eux

Dans ce cas d’espèce de publicité ventant les relations extraconjugales, les juges du fonds retenaient que le devoir de fidélité relèverait d’un ordre public de protection parce que sa violation ne peut être invoquée que par l’époux trompé.
Ce n’est pas le chemin suivi par la Cour de cassation dans l’arrêt sous examen.

Elle rejette au contraire le pourvoi en affirmant : « Ayant ainsi fait ressortir l’absence de sanction civile de l’adultère en dehors de la sphère des relations entre époux, partant, l’absence d’interdiction légale de la promotion à des fins commerciales des rencontres extraconjugales, et, en tout état de cause, le caractère disproportionné de l’ingérence dans l’exercice du droit à la liberté d’expression que constituerait l’interdiction de la campagne publicitaire litigieuse, la cour d’appel a, par ces seuls motifs […] légalement justifié sa décision ».

La formule « en tout état de cause » semble en effet indiquer clairement que le devoir de fidélité n’avait « aucune chance » de justifier l’interdiction de la campagne. C’est d’ailleurs là peut-être une des explications de la faiblesse du raisonnement relevée plus haut : de toute façon, peu importe que l’infidélité soit illicite ou pas, cela ne pèserait guère face à la liberté d’expression

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